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關注議題

2020

02.17

智慧財產

簽名前該知道的事:諒解備忘錄(MOU)與合作意向書(LOI)的法律效力

作者:蔡如茵

 

在商業合作的過程中,彼此協商的共識過程有被記錄下來的需要,以做為日後談判或合作的依據。而雙方對於協商過程紀錄的文件,就是時常聽到的諒解備忘錄(Memorandum of understanding,MOU,以下中文或稱備忘錄)與合作意向書(Letter of Intent,LOI,以下中文或稱意向書)。

諒解備忘錄和合作意向書並不等於法律上的契約,因此雙方簽署了備忘錄或意向書,並不代表雙方已經締約或後續必定會締約合作。然而實務上,常見的問題是許多人並不了解備忘錄/意向書和契約相異處與效果,以為簽了備忘錄/意向書就等於簽約、或是聽信備忘錄/意向書無法律效力而輕率地簽下,因此產生了後續合作上的法律問題。

為了解備忘錄/意向書與契約間的差異,以下會先簡單介紹我國法下的契約,而後再介紹備忘錄和意向書,以及其與契約的差異。藉以讓讀者基本理解其三者法律效果,從而認識到對往後於工商合作往來上所簽署的文件重要性。

 

什麼是「契約」?

契約其實並不是一種文件的名字,而是一種法律行為,代表著兩個以上的當事人對於締約目的的互為對立一致的意思表示。基於上述,我們可以拆解出契約最基本的構成要件包括:當事人、意思表示合致及契約標的,當這些構成要件具備時,就能稱作契約成立(參民法§153)。契約在符合成立要件後,仍須通過生效要件的檢核才會具備法律效力。

  1. 當事人:需要兩個以上當事人,且當事人具有行為能力與權利能力(legal capacity)
    需要有兩個以上的當事人才能成立契約行為,當事人可為自然人或法人。
    由於契約為行為,因此契約當事人需要有民法上的行為能力。
    此外,由於契約為規範當事人的權利與義務,因此當事人須有權利能力,方才能「享受權利、負擔義務」。原則上,我國民法規定自然人的權利能力「始於出生,終於死亡」,法人的權利能力則「始於設立登記,終於解散清算」(參 民法§6與民法§7)。
  2. 意思表示:當事人互為對立一致以及健全無瑕疵的意思表示
    意思表示意指表意人心中為了發生私法上的效果的意思表於外部行為,包含了「表意人欲將內心意思表於外」以及「表意人希望發生私法上效果」兩部分,而意思表示除有特別規定之外,並沒有一定要求明示或默示。
    由於人通常不會無端的構成意思表示合致,通常是由一方提出契約的條件與內容,由另一方同意、或是不同意後再協商,最終達成共識。一方先提出契約條件與內容稱之「要約(offer)」,而另一方同意稱之「承諾(acceptance)」,要約與承諾達成時稱意思表示一致。
    兩個以上的當事人對於契約標的必須有「對立或交換」意思表示一致,而非如共同行為是平等的一致。契約行為如買賣,一方買、一方賣,價格談好即構成雙方交換意思表示一致;而共同行為則如股東會決議,股東會成員通過決議,即為平等的一致。
    此外當事人的意思表示須健全無瑕疵,否則意思表示會歸於原始無效、或是之後得被撤銷。意思表示常見的瑕疵包括表意不一致與表意不自由:表意不一致可能指表意人故意隱瞞心中真意(又稱『單獨虛偽意思表示』)、或表意人和相對人互相知道對方非真意但合意共謀(又稱『通謀虛偽意思表示』)以及因為誤認或是表示行為造成的錯誤;後者表意不自由則常指遭到脅迫、詐欺的情況下所做的意思表示。
  3. 契約標的:標的需可能、確定、妥當、適法
    契約標的係指契約要達成的目的,如買賣契約之標的為買賣標的物與價金之交換,契約標的必須是可能實現的標的,如無法購買月亮、星星和太陽,買賣契約的標的若是買星星月亮,即屬無法實現;也必須是可得確定的標的,如專利權移轉契約需指明移轉標的為「中華民國發明專利公告第(專利編號)號(專利名稱)」」,必要時需敘明專利權人、申請日與公告日等資訊,契約中若僅敘專利名稱則可能會有同名專利而有不確定之問題;同時,契約標的必須無悖於善良風俗且無違反法律強行規定。(參 民法§72、§246、§71、§72、§74)。

此外,在某些情況下,法律會規定某些契約需達成特殊要件契約才成立。如不動產的移轉成立必須立定書面契約(參 民法§758 II與民法§166之1)、押租金契約成立必須達成交付押租金等(參 民法§421)。

在此一併敘明一個常見的法律誤區:契約成立並不必然等於契約生效。契約成立之意涵為契約存在,契約生效之意涵則為契約適法(並發生法律效果),成立為生效的前提,因此若契約不成立即無討論是否有生效的必要;反之,契約成立後則有可能產生生效或不生效兩種效果。契約之成立要件與生效要件兩者不同,整理如下表(表一)供讀者參考。

 

 

契約的法律效果

契約生效後即具有法律效果,在法律上可以拘束當事人,當事人可以據此向對方請求給付,法院也能根據契約中的條款判定雙方的契約責任。

在我國,當事人可以立定「預約」類型的契約。預約意指契約之標的為使雙方負擔履行未來訂立一定類型契約的義務,而「本約」則是指因為預約的義務履行而立的契約。預約與本約都是契約,只是契約標的不同,因此若當事人已立預約,但後續未履行定立本約的義務,預約權利人可以請求履行(參 民法§227)、損害賠償或是解除預約(參 民法§254)。因此可說,本約和預約對當事人而言最大的差異在於法律效果,預約當事人僅得請求他方履行締結本約之義務,而不得請求直接履行預定的本約內容。

契約雖然不一定要成立書面才生效,但現今因工商活動所成立的法律關係權利義務既多且複雜,因此若未簽訂書面契約或是契約書記載過於簡略,雖然契約仍具有效力,但約束當事人的功能可能不彰,在後續履約爭議甚至訴訟時容易成為攻防的弱點,尤其是有些口頭約定的共識若在書面契約文件中無清楚記載,在法院主張雙方有口頭約定若沒有其他證據佐證,可能會被法院認為沒有憑據。

 

什麼是「備忘錄(MOU)/意向書(LOI)」?

根據《梅里亞姆-韋伯氏法律辭典》(Merriam-Webster's Dictionary of Law, 1996)之定義,MOU應解釋為:「一種由一方當事人根據《詐欺防止條例》試圖強制執行另一項口頭協議時(作為附註)使用的紀錄,係用以證明另一方當事人同意了一項合約,且該紀錄無須包含前述合約所有的條款。(a record (as a note) which is used by a party seeking to enforce an otherwise oral agreement in accordance with the Statute of Frauds to prove that the other party agreed to a contract and which need not contain all the terms of the contract itself.)」

LOI的意涵根據《梅里亞姆-韋伯氏法律辭典》則定義為「一種書函,其中呈現了訂立正式協議(作為合約)或採取某種具體行動的意向。(a letter in which the intention to enter into a formal agreement (as a contract) or to take some specified action is stated)」

不過根據美國法律,MOU和LOI的是相同的(註1)。兩者經常被使用在成形中的談判上,因此MOU/LOI內的失效日期十分重要,因為這是各方同意若未達成協議就中止談判的時點(註2)。

 

MOU/LOI與契約之差異

英美法的契約法中基本上並不承認「agreement to agree(契約內就某些重要問題另議細則再執行)」的概念,因為其中缺少了重要問題的共識,這個契約將失去執行力(unenforceable agreement)(註3)。如買方與賣方協議要好車輛買賣,但金額談不攏,英美契約法下並不承認此時買賣契約成立,因為根據法律規定,契約內未履行重要條款需要合理充分的確定(certain to definite)方能成立,而價金是買賣契約中的重要因素,因此不容許於買賣契約中訂立價金再議條款,此處的「實質確定」程度為可強制執行的程度,如買賣契約中有確定金額可供契約不履行時強制執行,惟有一些細節性問題需要再行磋商,即可能達「實質確定」的要求而成為一個可執行的「agreement (to agree)」。

但MOU中對於重要的問題,則不一定有實質確定。根據契約和MOU定義,契約和MOU最主要的差異在於三點(註4):

  1. 可執行性
    契約為雙方或多方當事人基於共識創建了一個在法律上可強制執行的協議,創建方式包括:在一方提出要約後另一方給予承諾、在一方提出要約與他方的意思實現、交錯要約(雙方同時提出要約),契約當事人即有遵守其上記載條款的義務,違反義務則有法律上責任。但MOU之簽訂當事人,並不一定經歷了契約的創建方式,且不一定對MOU內記載的每一個條款都具有以上的認識或者是同意。
    通常而言,MOU中除了保密義務外,在MOU失效後雙方並不負有法律上的義務。
  2. MOU為期望清單,契約為義務清單
    承上點,MOU的意義為在談判中一個被單方或是雙方提出的期望清單,用於闡明雙方的合作意願、談判的期望與責任、概述的記下雙方協議,在真正的契約產出之前,可能會有多份MOU的文檔,其中詳細的說明了該協議的範圍、期限與終止,但雙方不一定有達成正式協議(義務清單)的真意。
    簡而言之,MOU之內容並非在成為具有法律約束力的協議,與契約之成立要件中的「標的」似有未合,因此除非雙方當事人對此有共同的意思表示否則MOU不可稱之為正式契約。
  3. 雙方不一定有意思表示合致或者對於建立契約有共識
    儘管如前述,MOU和契約在理論上存在明顯的差異,但實際上最重要的仍是雙方當事人的真實意思。當雙方在簽訂MOU時若有證據可以證明雙方是以締結契約之意思表示簽訂該協議時,該協議(MOU)即具有執行力。
    故MOU之執行力取決於雙方的意思表示,如果當事人中有一方不希望此協議具有法律拘束力,法院即可認定雙方無締結契約之意思,而此協議將不被執行。

綜上,MOU與契約雖然有相似的外觀,但因為簽訂過程中欠缺部分法律規定之要件,因此MOU之立約人無法向法院請求強制他方履行記載其上之義務(兩者間不存在契約故不存在契約責任),因此MOU又有「無訟權之契約(no actionable contract)」別名(註5)。不過,MOU雖然無向法院請求強制他方履行義務的效力,但在法律上仍有效力:「若MOU締約雙方已全部履行MOU內所載之內容,任何一方即不得以無執行力為由,提起回復原狀之訴(註6)」。

因此,實務上MOU多有記載「君子之約」(Gentlemen’s Agreement)或「不得作為日後請求訂立契約之依據」等字眼,因此,MOU與我國法下之預約(以將來締約為目的之契約)目的有別,故兩者不可等同視之。

 

在我國,備忘錄與意向書具有法律效力嗎?

MOU或LOI兩者在英美法系國家中被廣泛的運用在商業合作上,由於跨國合作的蓬勃發展,因此MOU和LOI也逐漸被我國人接受與採用,然而我國的法律並沒有針對MOU或LOI的明文規範,因此兩者在我國的法律地位也衍生不少爭議,目前主要都是借助實務判決補充解釋MOU或LOI之性質。

由上可知,MOU的用途常為合作雙方在締約過程中對正式契約內容的協議紀錄,用意為供未來正式締約條款擬定時參考。由定義也可以得知,「雙方簽訂MOU」並不代表「雙方對MOU內容有達成意思表示一致」,僅能證明另一方表示了同意。因此從我國的契約構成要件檢視,縱然MOU已經具有當事人與標的,但由於MOU不必然符合「意思表示一致」的契約構成要件,因此MOU並不能當然視為是契約的一種,兩者有所分別。

至於MOU是否等同於我國的預約?答案是有可能,但不一定。因為預約為契約的一種,在MOU不能當然視為契約的前提下,MOU自然也不當然等於預約,尤其是MOU中若有記載「不作為日後請求訂立契約之依據」字眼,更是和我國以締約作為預約之目的不合。但實務上,仍有MOU/ROI因為其條款約定後續締約事宜故被認為有預約之實質要件,從而被視為預約。

然而,需要提醒的是:「MOU雖不能當然視為契約、但也並不必然沒有法律效力。」實際上,仍繫於個案狀況進行條款解釋,MOU中的契約條款、當事人真意、交易習慣以及雙方合作進度等,都會影響MOU的法律效力的判斷。

因此並非所簽署的文件叫「MOU」或「LOI」,就可以什麼都不看直接簽名。因為MOU/LOI雖然在我國法無明文規範,但觀察目前所累積的司法實務意見,目前實務界共識是「MOU/LOI的解釋應訴諸條款實質認定,個別判斷各個案中的MOU/LOI是否具有契約之實質構成要件,進而決定其法律效力,而非以簽署文件名稱為MOU或LOI,即形式判斷一定無法律效力。」

 

我國實務案例

如最高法院101年度台上字第249號民事判決即提及:「依上開意向書所載,在簽訂正式合約前,該意向書為合法之約定,對雙方有法律上之約束力。」此號判決中承認依照意向書內的條款解釋,意向書仍得在簽約前意向書對雙方具有法律上效力,不過判決中也依照簽立意向書時雙方當事人真意與締約狀況,闡明了「查上開意向書並非上訴人與OO基金會之承攬契約」,因此僅承認意向書為合法約定,並無法律上契約的地位。

又如臺灣高等法院100年度重上字第364號民事判決,對於意向書究竟是買賣契約的本約、預約或是無法律關係的爭執,則是審酌了意向書的名稱與其中條款做出了意向書為預約的解釋,理由如下:

「查兩造間簽訂系爭意向書之標題文字明示:『購買意向書』,所謂『意向』的概念,指契約雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來契約之內容所達成的各種約定。而系爭意向書內容記載,足見兩造已就系爭機器設備買賣之標的、價金及交貨日期等事項為具體之擬定,內容有相當的確定性。惟系爭意向書第5條約定:「甲方會以最快之速度發P.O.(Purchase Order之縮寫,即採購單)給乙方」可知甲方的真意,因事實上或法律上的理由,致不以簽立系爭意向書為本約之訂立,而以採購單為成立本約之意思表示,即甲方仍欲保留完成某事項的時間,選擇簽訂系爭意向書而非直接訂定買賣本約。」

「兩造雖於系爭意向書就本件買賣標的物及價金之範圍先為擬定,作為將來訂立買賣本約之張本,惟不能遽認買賣本約已成立。被上訴人依系爭意向書擬定之契約必要之點對上訴人發出採購單,經上訴人收受同意者,始為買賣契約之本約。故兩造簽訂系爭意向書之真意係買賣契約之預約。」

從本案例中可見,法院因意向書中條款約定保留完成某事項的時間,承認兩造間存有確定法律關係,但法律關係並非本約,再藉LOI中記載「發出採購單」等條款解釋當事人締約真意,最終認定本意向書為預約。

綜上述兩個案例,可以得知目前我國的法院對於LOI之性質判斷,主要由條款內觀察雙方當事人是否皆有締約之意思,若有,才由LOI中約定之目的決定其性質。

 

結論

從簽訂MOU/LOI到簽訂契約,有人打趣將其比擬做「『通過博士資格考』到『拿到博士學位』」──並不是漫漫長路之意、而是各個案差異甚大之意,但兩者所代表之意絕對不相同。可以確定的是,截至目前為止,尚無承認「簽訂MOU/LOI」等同「簽訂本約」的實務案例,因為合作意向書/備忘錄的本身名稱並不具備履行本約的目的,故在我國充其量僅能當作預約。然而,由於MOU/LOI的條款約定個案差異甚大,實務上又採以條款實際認定方式,因此未來實務是否會發展出其他意見也值得關注。

但最重要的是,商場如戰場、齊家如治國,在商場打滾須謹記「一言興邦,一言喪邦。」對於簽署任何文件,都必須抱以謹慎的態度充分了解內容後再簽下,千萬不要在一知半解的情況下簽下任何一份文件,一份簽署文件的名稱無論是合約或MOU/LOI、無論篇幅是1頁或100頁,只要是雙方合意簽署的文件就會發生法律效力,即使只是其中一條毫不起眼的條文,差一字毫釐也可能失之千里,讓其中一方承受意外的責任甚至巨大的損失。尤其是目前於我國對於簽署法無明文規定之法律文件,採直接訴諸條款解釋探求當事人真意的方式認定法律效力,因此對於所簽署的文件無論是架構設計、用字遣詞、條件談判乃至對交易相對人的實地查核,審慎乃為不變的上策。

 

 

參考資料

(註1)Will Kenton, Memorandum of Understanding (MOU), Investopedia, Sep. 15, 2019, https://www.investopedia.com/terms/m/mou.asp (last visited: 2020/02/12).

(註2)Christina Majaski, The Difference Between a Letter of Intent and a Memorandum of Understanding, Investopedia, Apr. 22, 2019, https://www.investopedia.com/ask/answers/042715/what-difference-between-letter-intent-and-memorandum-understanding.asp (last visited: 2020/02/12).

(註3)Agreement to Agree Law and Legal Definition, USLegal, https://definitions.uslegal.com/a/agreement-to-agree/ (last visited: 2020/02/12).

(註4)Rajah Lehal, What is the Difference Between a Contract and a Memorandum of Understanding?, Clause Hound, Aug. 21, 2017, https://blog.clausehound.com/what-is-the-difference-between-a-contract-and-a-memorandum-of-understanding/ (last visited: 2020/02/12).

(註5)United States. Federal Trade Commission, Memorandum on Unfair Competition at the Common Law, 21-22 (1916).

(註6)林筱涵,預約法律性質之研究─以我國實務見解為中心,司法新聲,第48 期學員法學研究報告,頁678-700,頁692,2008年。

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