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關注議題

2020

05.05

企業營運

創新管理與創業 (10) - 公司型態的選擇與注意事項

作者:馮志峰

 

公司法相關內容會因應環境而持續修改,本文僅以2019年12月20日在全國法規資料庫中所查得知我國公司法內容作為討論參考,不代表未來仍然適用。

 

我國公司型態包含:無限公司兩合公司有限公司,以及股份有限公司

我國公司法第2條指出,公司分為:1. 「無限公司」:指二人以上股東所組織,對公司債務負連帶無限清償責任之公司;2. 「有限公司」:由一人以上股東所組織,就其出資額為限,對公司負其責任之公司;3. 「兩合公司」:指一人以上無限責任股東,與一人以上有限責任股東所組織,其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任;有限責任股東就其出資額為限,對公司負其責任之公司;以及4. 「股份有限公司」:指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織,全部資本分為股份;股東就其所認股份,對公司負其責任之公司。由於不同型態的股東所需要負擔的義務並不相同,其中「無限公司」的股東以及「兩合公司」中的無限責任股東會有無限清償責任,也就是當公司債務如果大於公司資產的時候,那麼無限責任股東的個人財產也會被用於清償公司債務,因此,除非有極特殊的情況,新創公司(startup)多不會選擇「無限公司」和「兩合公司」的型態;而多會以「有限公司」以及「股份有限公司」型態設立。本文將以有「有限公司」以及「股份有限公司」之相關討論為主。

 

誰是公司負責人?  不建議以家人作為名義上的公司負責人

我國公司法第8條指出,公司法所稱公司負責人:在「無限公司」、「兩合公司」為執行業務或代表公司之股東;在「有限公司」、「股份有限公司」為董事。而公司之經理人、清算人或臨時管理人,「股份有限公司」之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人,在執行職務範圍內,亦為公司負責人。另外,非公司董事,而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者,與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。最後一段規定很值得新創團隊留意,特別基於一些考量而改以家人作為公司負責人的新創團隊留意。有時候研發成果的創作人為了將研發成果商業化而設立公司時,礙於本身的身分較為敏感,會選擇以子女或是配偶作為公司負責人,這時候需要留意,如果實質上,研發成果的創作人已經執行了董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務時,那麼就需要與公司董事同負民事、刑事及行政罰的責任。另外,我國公司法第23條也規定,公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行,如有違反法令致他人受有損害時,對他人應與公司負連帶賠償之責。

 

設立「有限公司」時,可留意所掌握的表決權是否超過2/3。另外,「有限公司」在增資時,原股東無義務按照原出資比例來增資

我國公司法第106條規定,「有限公司」的增資,應經股東表決權過半數之同意;但股東雖同意增資,仍無按原出資數比例出資之義務。有前項但書情形時,得經股東表決權過半數之同意,由新股東參加。另外,「有限公司」得經股東表決權過半數之同意減資或變更其組織為「股份有限公司」。由於「有限公司」的許多重要決策需要具有表決權的過半數同意,因此,若是在設立「有限公司」時,應該留意是否確實掌握表決權的過半數,以作為是否主導公司長期營運的依據。再者,「有限公司」應至少設置一位董事,而董事的同意與否,是由股東表決權的2/3以上所決定,而且應該自有能力的股東中選出;董事可代表「有限公司」;而當章程中設有董事長一職時,則由董事長對外代表「有限公司」(我國公司法第108條)。當董事為自己或他人為與公司同類業務之行為,應對全體股東說明其行為之重要內容,並經股東表決權2/3以上之同意。另外,「有限公司」公司變更章程、合併及解散,應經股東表決權2/3以上之同意(我國公司法第113條)。

 

「有限公司」的表決權未必依出資比例多寡做分配

除非「有限公司」的章程中明定按出資多寡比例來做表決權的分配,否則,「有限公司」中的表決權是不問出資多寡,均有一表決權(我國公司法第102條)。因此,假使在針對創新的成果設立新創公司時,若選擇了「有限公司」的型態,而且未在公司章程中約定案出資比例分配表決權,那麼每一位股東都會相同表決權;換言之,在「有限公司」中,當章程中沒有特別約定依據出資比例來分配表決權重時,那麼股東人數就會是表決權數,這點值得特別留意。

 

「有限公司」的股權轉換需要至少過半數表決權的同意

「有限公司」的股東若想要轉讓全部或是一部分的股權,需要其他股東表決權過半數之同意,若是身為董事,則需要其他股東表決權的2/3以上同意;其中,不同意的股東有優先受讓權,但是若不承受,則視為同意轉讓。假使新創團隊是以「有限公司」的型態設立,那麼股權交易的彈性將會相對較低,但是若就另一個層面來看,則是股東數目則可能相穩定(我國公司法第111條)。

 

設立「股份有限公司」時,可留意所掌握的股權是否超過1/3。

我國公司法第156條規定,「股份有限公司」的資本,應分為股份,採行票面金額股或無票面金額股;另外「股份有限公司」得經有代表已發行股份總數2/3以上股東出席之股東會,以出席股東表決權過半數之同意,將已發行之票面金額股全數轉換為無票面金額股(我國公司法第156-1條);另外,關於申請辦理公開發行或是申請停止公開發行的進行,則也是需要有代表已發行股份總數2/3以上股東出席之股東會,以出席股東表決權過半數之同意(我國公司法第156-2條)。與「有限公司」不同,「股份有限公司」不得在章程中禁止或是限制公司的股權轉讓 (我國公司法第163條)。而我國公司把第185條也進一步規定,「股份有限公司」在執行下列行為時,應有已發行股份總數2/3以上股東出席之股東會,以出席股東表決權過半數之同意:1. 締結、變更或終止關於出租全部營業,委託經營或與他人經常共同經營之契約;2. 讓與全部或主要部分之營業或財產;3. 受讓他人全部營業或財產,對公司營運有重大影響;但是,若屬於公開發行股票之公司,當出席股東之股份總數不足前項定額者,得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席,出席股東表決權2/3以上之同意。就設立新創公司而言,若經營團隊選擇以「股份有限公司」的型態來營運,則在公開發行以前,應掌握超過1/3的股權,以便形成關鍵少數的效果,握有主動且積極影響公司決策的權利。另外,「股份有限公司」的章程變更、公司解散、合併或是分割等決議,也都需要代表已發行股份總數2/3以上之股東出席,以出席股東表決權過半數之同意(我國公司法第277條、316條)

 

「股份有限公司」發行新股時,應保留10% - 15%給員工承購,而當「股份有限公司」發行限制員工權利新股時,應有代表已發行股份總數2/3以上股東出席之股東會,以出席股東表決權過半數之同意

除了股權掌握比例應注意外,也可留意,除有特殊限定外,「股份有限公司」的有效董事會決議是有過半數董事之出席,出席董事過半數之同意(我國公司法第206條);而發行新股則需要董事會以董事2/3以上之出席,及出席董事過半數同意之決議行之(我國公司法第266條),且除經目的事業中央主管機關專案核定者外,應保留發行新股總數10%至15%之股份由公司員工承購;而當「股份有限公司」發行限制員工權利新股時,應有代表已發行股份總數2/3以上股東出席之股東會,以出席股東表決權過半數之同意(我國公司法第267條)。

 

「閉鎖性股份有限公司」是指股東人數不超過50人,且在章程中設有股份轉讓限制的非公開發行股票公司

我國公司法第356-1條至第356-14條,有特別針對「閉鎖性股份有限公司」做規範,例如,「閉鎖性股份有限公司」是指股東人數不超過50人,且在章程中設有股份轉讓限制的非公開發行股票公司(我國公司法第356-1條)。「閉鎖性股份有限公司」原則上不得公開發行或募集有價證卷,但是經由證券主管機關許可之證券商經營股權群眾募資平臺募資時,則不受此限(我國公司法第356-4條)。另外,「閉鎖性股份有限公司」的章程也應載明發行特別股時的規定,包含:1. 特別股分派股息及紅利之順序、定額或定率;2. 特別股分派公司賸餘財產之順序、定額或定率;3. 特別股之股東行使表決權之順序、限制、無表決權、複數表決權或對於特定事項之否決權;4. 特別股股東被選舉為董事、監察人之禁止或限制,或當選一定名額之權利;5. 特別股轉換成普通股之轉換股數、方法或轉換公式;6. 特別股轉讓之限制;以及7. 特別股權利、義務之其他事項(我國公司法第356-7條)。

 

得以公司事業所需財產、技術或勞務替代在「閉鎖性股份有限公司」發起過程中的現金出資

在「閉鎖性股份有限公司」中,發起人之出資除現金外,得以公司事業所需之財產、技術或勞務抵充;但以勞務抵充之股數,不得超過公司發行股份總數之一定比例;此一定比例將由中央主管機關定之;另外,以技術或勞務出資者,應經全體股東同意,並於章程載明其種類、抵充之金額及公司核給之股數;主管機關應依該章程所載明之事項辦理登記,並公開於中央主管機關之資訊網站(我國公司法第356-3條)。當研發者想以創新的成果來創建公司時,並利用研發成果來充抵現金(例如,透過俗稱的技術入股、技術作價,來取得技術股),那麼「閉鎖性股份有限公司」是一個不錯的選擇。而在採取技術入股時,仍需留意可能會有一些稅務問題,例如認列哪一個年度的收入,如何認列等等,宜在事前先與會計師討論清楚,再做決策。

 

「閉鎖性股份有限公司」可以視訊會議招開股東會,也以及以書面方式行使股東會的表決權

除了上述特性外,「閉鎖性股份有限公司」可在公司章程中明定股東會可以視訊會議方式進行,也可以在公司章程中明定股東會經全體股東同意時,股東會議可以用書面方式行使表決權,這些彈性設計都讓「閉鎖性股份有限公司」的決策更具效率,不受地理與空間限制(我國公司法第356-8條)。

 

「閉鎖性股份有限公司」增資時,可以公司事業所需財產、技術或勞務來認股

我國公司法第356-12條提到,「閉鎖性股份有限公司」在發行新股時,除章程另有規定者外,應由董事會以董事2/3以上出席,及出席董事過半數同意之決議。而新股認購人之出資方式,得以公司事業所需之財產、技術或勞務抵充;但以勞務抵充之股數,不得超過公司發行股份總數之一定比例;此一定比例將由中央主管機關定之;另外也可以對公司所有之貨幣債權抵充。

 

整體而言,在我國的公司法規定中,公司的型態有4類:無限公司、兩合公司、有限公司,以及股份有限公司(其中包含閉鎖型股份有限公司);前2類相對已少有設立。在利用創新的研發成果來開展商機而需設立公司時,宜留意在「有限公司」的章程中若沒有明定按出資多寡比例來做表決權的分配,那麼,「有限公司」的表決權是不問出資多寡,均有一表決權;而重大決議會需要2/3具表決權的股東出席會議,因此,換個角度思考,若能取得「有限公司」的超過1/3的表決權,則可能成為關鍵的少數;另外,也可留意「股份有限公司」在公開發行以前,若能掌握超過1/3的股權,也可以形成關鍵少數的效果,但是若想更積極的握有主動且積極影響公司決策的權利則應取得已發行股份總數2/3以上股權。而在「閉鎖型股份有限公司」的設立時以及新增資時,都可以使用公司營運時所需要的財產、技術或勞務來充抵現金獲取股份,(例如,透過俗稱的技術入股、技術作價,來取得技術股);唯在以財產、技術或勞務來換取股份時,仍需留意可能會有的稅務問題,例如認列哪一個年度的收入,如何認列等等。綜上所述,研發團隊想運用研發成果來創業前,宜先與會計師討論清楚各類公司型態的優類,再做出合適的選擇。

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